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http://www.mj.gov.pt/sections/destaques/home-ie-esq/concurso-de-seleccao-de
03 agosto 2006
Aspectos gerais sobre mediação, conciliação e arbitragem
1 Introdução
A Constituição Federal Brasileira de 1988 dispõe expressamente no art. 3º, os seus objectivos fundamentais, que devemos construir uma sociedade livre, justa e solidária. Uma sociedade livre, justa e solidária se constrói com um poder judiciário sólido, ágil e imparcial.
A sociedade está na carência de alcançar a justiça nas diferentes modalidades existentes para que definitivamente possa solucionar suas pendências de maneira eficiente, rápida e com menor onerosidade nas demandas.
O cidadão espera que o Estado responsável para dirimir qualquer tipo de lide o faça de forma eficiente e rápida. Onde entra em cena a formas alternativas para busca de soluções dos conflitos estabelecidos, ou seja, a mediação, a conciliação e a arbitragem. As formas alternativas, sem a participação do Estado, buscam este tipo de solução.
A necessidade de agilidade nas decisões de conflitos de interesses, especialmente na área do Direito privado, obriga a maioria dos Estados a conceberem leis que favoreçam a solução amigável dos conflitos. Pois toda vez que o Estado fica incumbido de solucioná-los, a solução é lenta e num clima contencioso.
2 MEDIACAO
Mediação vem do latim mediare e quer dizer dividir ao meio, repartir em duas partes iguais. Quem primeiro usou a palavra mediador foi Justiniano, em substituição da palavra proxenetas, que eram os mediadores que actuavam nas províncias. Na religião podemos encontrar diversas passagens em que se menciona a figura do mediador. Tendo sido Jesus o seu precursor “... porque há um só Deus, e um só Mediador entre Deus e os homens Cristo Jesus, homem...” ( I Timóteo 2:5)
O melhor exemplo de mediação de tempos idos vai encontrar na China antiga, que usava este instituto para resolver as divergências entre seu povo. Hoje a china já formou um milhão de mediadores que actuam inclusive nas escolas. [1]
A mediação tem como principal característica propiciar oportunidades para a tomada de decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliem a comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interactiva. O mediador tem a função de aproximar as partes para que elas negociem de forma directa a solução, findando assim, o conflito iniciado com os interesses in casu.
A mediação é uma forma recursal muito eficaz para acabar com uma demanda. Tem que ser confidencial e voluntário, neste processo de busca pela solução a responsabilidade pela decisão mais apropriada cabe as partes envolvidas. Sua aplicação cabe em todo e qualquer ambiente de convivência que venha a gerar conflitos.
Nos tempos actuais o instituto da mediação, começou a ser aplicado nos EUA, difundindo-se para países como o Canadá, a China e alguns países da Europa. Nos países da Europa a mediação já é empregada a mais de cinquenta anos, sendo o meio mais prático e rápido para solução de conflitos.
O sucesso da mediação consiste, não apenas no melhor acordo para as partes, mas na forma como age no emocional das pessoas, desenvolvendo um sentimento de busca pelo que é justo, reconhecendo suas diferenças, para alcançarem à satisfação de seus interesses resolvidos, sem o desejo de vingança ou ressentimento.
3. CONCEITO DE MEDIACAO
A Lei nº 9.307/96 regulamenta a arbitragem no Brasil. Mas não a conceitua de forma explícita, deixando a definição como tarefa para doutrina para suprir este vazio. Para a autora Rozane da Rosa Cachapuz a mediação é:
meio extrajudicial de resolução de conflitos, tem por finalidade a busca da fonte causadora que originou o problema, para juntamente com os envolvidos, encontrar uma solução.[2]
A medição fundamenta-se na soberania da vontade das partes, onde apenas elas são responsáveis pela solução final do conflito. O papel do mediador é intervir quando os recursos das partes em termos de conhecimento e persuasão, não conseguiram chegar a uma solução. Neste momento cabe ao mediador apresentar as partes, algo novo, diferente, para estimular e até mesmo ajudar os interessados para que surjam ofertas e propostas para chegarem a uma solução.
É conduta obrigatória das Juntas de Conciliação e Julgamento no Brasil bem como nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, quando se trata de dissídios colectivos, actuar como mediadores, para a solução pacifica e justa do conflito, sendo passível de nulidade do julgado se esta função não for exercida, por primeiro.
Com efeito, a mediação, ainda não sendo disciplinada na legislação brasileira, envolve a tentativa das partes em litígio para resolver, suas pendências, com o auxílio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma actividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pôr fim ao conflito mediante propostas e soluções próprias.
3.1 Procedimentos da Mediação
Para alcançar seu objectivo, o mediador terá que buscar um mínimo de equilíbrio e bom senso, para oferecer uma solução satisfatória a ambas as partes. Há muita informalidade, dentro da qual o mediador, que não possui o poder decisório, contudo, auxilia as partes a chegarem a um acordo, ouvindo-as em conjunto ou separadamente, de modo a poder compreender suas dúvidas, desejos e necessidades de fato, bem como suas posições.
O benefício de uma mediação de sucesso está relacionado, directamente, ao atendimento das necessidades e desejos das partes na demanda. Compete ao mediador explorar as medidas objectivas de solução, vez que nelas reside o poder decisório.
Para a instauração da mediação, deverá haver um acordo, por escrito, em vista de tratar-se dum processo voluntário em que a manifestação de vontade de ambas as partes deve confluir em anuência, sob risco de nulidade. No ato do acordo deverá figurar o nome do mediador, o qual já poderá estar designado na “Cláusula Compromissória”. Em caso de resultado positivo, será ele reduzido a termo, especificando de forma clara e precisa todos os pontos e responsabilidades acordados.
4. CONCILIAÇÃO
O termo conciliação vem do latim conciliatione, como sentido de “ato ou efeito de conciliar, harmonizar, sendo o conciliador (coinciliatore) aquele que concilia ou harmoniza conceitos, opiniões ou pessoas, devendo, para tanto unir; aliar, combinar”. Assim, dentro de uma posição muito difícil de estar neutro, equidistante e imparcial, e sem que emita qualquer pré-julgamento, deverá analisar a questão sob os aspectos técnicos, sopesar os pontos controversos e procurar encontrar no pleito de cada uma das partes a essência do animus com que cada um participa da controvérsia.
A principal característica da conciliação consiste na hipótese de que se as partes não chegarem a um entendimento o conciliador pode propor uma solução, que a seu ver seja a mais adequada àquela situação. Ficando a vontade das partes a aceitação da solução proposta pelo conciliador. Por ser um processo pacífico e voluntário cria um ambiente adequado para que as partes procurem de forma criativa uma solução amigável para sua disputa. O conciliador tem como objectivo principal conduzir as partes, ou se for o caso propor a elas, a melhor solução para o problema.
A conciliação pode ser aplicada em qualquer tipo de conflito que surja na convivência entre as pessoas. É antes de tudo, assim como a mediação, uma técnica para solução dos conflitos de interesses que podem surgir em qualquer meio, seja ele político, comercial nacional ou internacional, entre empresas, entre pessoa física e pessoa jurídica e entre pessoas físicas.
Assim sendo, dentro de uma posição muito difícil de estar neutro, equidistante e imparcial, e sem que emita qualquer pré-julgamento, deverá o conciliador analisar a questão sob os aspectos técnicos, sopesar os pontos controversos e procurar encontrar no pleito de cada uma das partes a essência do animus com que cada um participa da controvérsia. A conciliação poderá ser conduzida directamente pelo juiz togado como pelo leigo ou pelo conciliador sob orientação deste. Tendo a conciliação sucesso, a mesma será reduzida termo e recebera homologação do juiz togado, mediante sentença a que se reconhece a força de título executivo.
Logo, se o juiz togado dirigiu a instrução caberá a ele proferir o julgamento de mérito da causa, pelo princípio da imediatidade e identidade física do juiz. Se for o juiz leigo quem dirigiu a instrução, caberá a ele proferir a sentença, a qual terá que ser imediatamente homologada pelo juiz togado. A sentença realmente só adquire a sua eficácia específica depois de passar pelo juiz togado, seja pela homologação, ou seja, pela elaboração própria.
5. CONCILIAÇÃO ARBITRAL
Há na Lei n9 9.307/96, a forma moderna e pacífica de solução de controvérsias. Entretanto, nos seus procedimentos prevê as hipóteses de conciliação, como forma de extinção do processo. Assim, o § 4ºdo art. 21, dispõe que competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se no que couber o disposto no art. 28. Vale dizer, na primeira audiência deverá haver uma tentativa de conciliação que, se concretizada, além do termo de conciliação, o árbitro ou tribunal lavrará uma sentença, para os efeitos previstos no art. 31, isto é; para valer como Título Executivo.
Além dessa hipótese, o art. 28 prevê, também, em qualquer fase processual, a conciliação, quando as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio. Entretanto, isso dificilmente ocorrerá sem que haja a condução desse acordo pelo árbitro. Para tanto, deverá o árbitro conhecer métodos e processos necessários ao alcance dessa previsão legal.
Oportuno ressaltar que a sentença arbitral, após a conciliação, não obstante a desvinculação do procedimento judicial, deverá conter os requisitos obrigatórios e previstos nos arts. 26 e 28 da Lei n9 9.307/96. Assim, a conciliação não ocorrerá por acaso, demandando não só do conhecimento técnico e profundo da matéria em discussão, como também um trabalho de esclarecimentos técnicos dos fatos ou pontos de divergência, que permitam uma redefinição dos pleitos defendidos pelas partes, vez que o árbitro, como especialista na matéria, deverá trazer enfoques desconhecidos pelas partes que contribuirão para a referida redefinição do objecto da controvérsia e alavancarão uma possível conciliação.
6. ARBITRAGEM
A arbitragem, possui uma característica peculiar, que é a autonomia da vontade, como seu principal fundamento. Isto é o árbitro, deve ser escolhido pelas partes. Assim, a escolha das normas que servirão de base para o processo, o exame da matéria que as partes escolherão, será uma arbitragem de direito ou de equidade, fundamentada nos Princípios Gerais de Direito, ou ainda nas regras internacionais de comercio, e por ultimo, escolhendo o local onde se desenrolara o procedimento e ainda em que idioma os trabalhos serão executados.
Todas as questões que venham a ocorrer envolvendo Direitos patrimoniais disponíveis poderão eleger a arbitragem como procedimento para solucioná-los, isto dentro dos termos da Lei 9.307/96. Única forma de solução extrajudicial disciplinada pela legislação brasileira, tendo como última norma a Lei n9 9.307/96, que veio resgatar do esquecimento centenário de nossas instituições a arbitragem, em face da burocracia da homologação que impedia o seu uso efectivo no âmbito de nosso país.
Com força de contrato autónomo, a “cláusula compromissória” é o mecanismo de implementação do procedimento arbitral na solução de controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis (com liberdade para a escolha das regras para sua instituição e desenvolvimento, bem como as leis aplicáveis, entre as quais o uso da equidade).
Essas extraordinárias modificações da economia mundial, não poderia deixar incólume a “justiça” lato sensu, eis que desafios, eis como afixação de foro competente para resolver interesses transnacionais ou internacionais, necessitam ser resolvidos. Ora, tudo nos leva a concluir que a arbitragem é a única alternativa viável para a solução dos litígios patrimoniais privados, para compor conflitos entre particulares de duas ou mais nações. Criar uma jurisdição fixa, estruturada pelos países interessados, é uma opção bastante dispendiosa e distanciada de uma comunidade que se mantém coesa por força de interesses e convicções económicas comuns, e não por um ordenamento jurídico estatal multinacional.
No aspecto da amplitude, liberdade, economia, simplicidade, agilidade, confidencialidade já exaustivamente abordados em outros módulos, não restam dúvidas de que, no mundo moderno, particularmente no mundo económico onde “tempo economizado é dinheiro poupado”, a arbitragem concede às partes tamanha amplitude no poder de agir que poderá gerar, até mesmo, situações baseadas simplesmente no método “por equidade”, não se lhe aplicando nenhuma lei ou norma adjectiva ou substantiva ao caso, julgando o árbitro ex aequo et bono.
Os procedimentos adoptados para a prolação da decisão final são os determinados pelas partes, impondo, assim, um modelo muito menos formal para a solução da controvérsia. Os árbitros poderão ser juristas ou não, devendo ter o domínio do conhecimento dos assuntos sobre os quais se impõe a solução como factor determinante da sua escolha, baseada na confiança que é nutrida sobre seu desempenho, mormente já demonstrado em casos análogos antecedentes. A decisão arbitral, definitiva e obrigatória por natureza, pode ser de forma constitutiva ou declaratória (consultiva), sendo, na primeira hipótese, um título executivo judicial.
Pela arbitragem privada, as partes resolvem submeter suas lides resultantes de determinadas relações jurídicas de direito privado a um tribunal arbitral, composto por um árbitro único ou uma maioria deles, designados, em princípio, elas partes ou por uma entidade por elas indicada. Mediante a instituição do tribunal arbitral, exclui-se a competência dos juízes estatais para julgar a mesma lide.
Incidentalmente, nos juizados de pequenas causas, pode ser escolhida a arbitragem como forma de solução do litígio (lei 9.099/95, arts. 24 a 26), de modo que, alguns casos, a lei parece indicar ou induzir o interessado a procurar outras formas de solução dos litígios, deixando a justiça tradicional para o último caso.
A arbitragem tem especial importância no direito privado internacional, nas relações comerciais, cada vez mais numerosas em função da globalização dos mercados. Por exemplo, por meio da arbitragem os processos são normalmente sigilosos, ao passo que no Judiciário a regra é a publicidade, que em certos casos é muito prejudicial. Os juízes de carreira normalmente não estão preparados para resolver as pendências internacionais, que costumam ser complexas dos pontos de vista técnico e jurídico, ao passo que o árbitro pode ser escolhido entre pessoas que tenham essa capacitação especial.
No que diz respeito às regras jurídicas, podem ter especial importância os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio. Há duas formas de ser convencionada a arbitragem: a cláusula compromissória e a convenção de arbitragem. A cláusula compromissória. Ela é feita de forma contratual e preventiva, pois os interessados assim dispõem antes de terem entre si um litígio qualquer, devendo ser sempre feita por escrito, no corpo do próprio contrato ou não, mas nos casos de contrato de adesão é preciso que ela tenha um destaque especial para ter validade.
A cláusula arbitral é tão autónoma em relação ao negócio principal que pode até mesmo ser estipulada em documento separado. O tribunal arbitral decidirá a respeito da validade do contrato. O árbitro não precisa ter formação jurídica, mas ser capaz de entender o problema e dar-lhe uma solução, um julgamento, além de ter a confiança das partes. Nas causas tecnicamente mais complexas, espera-se que o árbitro tenha um conhecimento especial do assunto, mas nada impede que ele se valha de um perito, como qualquer juiz de direito faria.
É natural que ao árbitro se apliquem as regras de impedimento e suspeição porque na realidade é ele um juiz de fato e de direito, até mesmo com poderes mais amplos porque o seu julgamento não fica sujeito a recurso ou homologação do Poder Judiciário, sendo natural que ele seja equiparado a um funcionário público, para efeitos penais. Assim que o árbitro aceitar a nomeação considera-se instituída a arbitragem e quem tiver qualquer dúvida ou reclamação deverá manifestar-se na primeira oportunidade, como determina o princípio da boa fé. A sentença arbitral não depende de homologação da justiça estatal, mas deve obedecer a certos requisitos formais, como por exemplo ser feita por escrito, devidamente assinada, podendo haver voto vencido. A sentença deve ter relatório, fundamentação e dispositivo, tal qual a sentença estatal, mas não há apelação para sua revisão. Não há apelação, mas pode-se requerer algo semelhante aos embargos de declaração, no prazo de 5 dias contados da notificação do julgamento.
As partes podem estipular o prazo em que a sentença será proferida, mas a omissão a respeito faz com que ele seja de 6 meses com a possibilidade de ser prorrogado. Além de não precisar de homologação estatal, a sentença arbitral tem o mesmo efeito jurídico de uma sentença judicial, numa autêntica "privatização da justiça", tendo inclusive eficácia executiva quando condenatória.
Além dos "embargos declaratórios", contra a sentença arbitral só cabe acção judicial para sua anulação, no prazo de 90 dias, desde que presente alguma das situações do art. 32, de forma semelhante à acção rescisória. Porém, decorrido o prazo para a anulação da sentença arbitral, a sua nulidade ainda pode ser alegada em embargos à execução, que deve ser sempre judicial.
Como toda sentença estrangeira, a arbitral depende de prévia homologação do STJ para produzir efeitos no Brasil, sendo poucas as hipóteses em que a homologação não será concedida.
O procedimento da arbitragem é sigiloso, não vigorando o princípio processual da publicidade, tanto que o árbitro tem que agir com discrição. Se o julgado arbitral não for cumprido espontaneamente, deverá ser executado, o que se dará perante a justiça estatal, como já ocorre com os julgados do próprio Poder Judiciário.
Com essas cautelas teremos na arbitragem uma outra opção de justiça, escolhida pela vontade das partes, ficando afastada a injusta dicotomia temida por alguns inimigos da arbitragem, que é a transformação desta numa justiça eficaz e privada para os ricos, coexistindo com uma justiça estatal e ineficiente para os pobres, à semelhança do que ocorre hoje na área da saúde.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Lídia Liranda de Lima, Mediação e Arbitragem, Uma Solução Para os Conflitos Trabalhistas no Brasil. São Paulo: Ltr, 1994.
ALVES, Giovanni. Dimensões da Globalização, O Capital e Suas Contradições. Londrina: Praxis, 2001
CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos Conflitos & Direito de Família. 1 ed., Jurua, 2003.
CHIOVENDA Instituição de Direito Processual Civil. 3 ed., trad. De J. Guimarães Menegale, São Paulo: Saraiva, 1969, vol. III § 52, in Junior, Humberto Theodor, Curso de Direito Processual Civil, v. III, 17 ed. Forense, 1988
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. III, 17ª ed., Forense, 1988.
Junior, Joel Dias Figueira, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, São Paulo, ED. RT, 1995, p. 32 –in Humberto Theodor Junior, Curso de Direito Processual Civil, v. III, 17 ed. Forense, 1988
RICCI, Edoardo Flavio. Lei de Arbitragem Brasileira. São Paulo: RT, 2004.
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito Da Empresa. São Paulo: RT, 2003.
SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. Harmonização de Leis Ambientais nos Dez Anos do Mercosul, artigo, Mundo Jurídico.
Curso de Mediação e Arbitragem módulo I Mediação, Programa de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil Curso feito pelo SEBRAE.
Curso de Mediação e Arbitragem módulo II Arbitragem, Programa de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil Curso feito pelo SEBRAE.
[1] CACHAPUZ, Rozane da Rosa, Mediação nos Conflitos & Direito de Família, 1 ed. \Jurua, 2003, p.11
[2] Cachapuz, Rozane da Rosa, Mediação nos Conflitos & Direito de Família, 1ª ed., \jurua, 2003, pág.24.
Ferreira Celso
Diritto & Diritti - Electronic Law Review
A Constituição Federal Brasileira de 1988 dispõe expressamente no art. 3º, os seus objectivos fundamentais, que devemos construir uma sociedade livre, justa e solidária. Uma sociedade livre, justa e solidária se constrói com um poder judiciário sólido, ágil e imparcial.
A sociedade está na carência de alcançar a justiça nas diferentes modalidades existentes para que definitivamente possa solucionar suas pendências de maneira eficiente, rápida e com menor onerosidade nas demandas.
O cidadão espera que o Estado responsável para dirimir qualquer tipo de lide o faça de forma eficiente e rápida. Onde entra em cena a formas alternativas para busca de soluções dos conflitos estabelecidos, ou seja, a mediação, a conciliação e a arbitragem. As formas alternativas, sem a participação do Estado, buscam este tipo de solução.
A necessidade de agilidade nas decisões de conflitos de interesses, especialmente na área do Direito privado, obriga a maioria dos Estados a conceberem leis que favoreçam a solução amigável dos conflitos. Pois toda vez que o Estado fica incumbido de solucioná-los, a solução é lenta e num clima contencioso.
2 MEDIACAO
Mediação vem do latim mediare e quer dizer dividir ao meio, repartir em duas partes iguais. Quem primeiro usou a palavra mediador foi Justiniano, em substituição da palavra proxenetas, que eram os mediadores que actuavam nas províncias. Na religião podemos encontrar diversas passagens em que se menciona a figura do mediador. Tendo sido Jesus o seu precursor “... porque há um só Deus, e um só Mediador entre Deus e os homens Cristo Jesus, homem...” ( I Timóteo 2:5)
O melhor exemplo de mediação de tempos idos vai encontrar na China antiga, que usava este instituto para resolver as divergências entre seu povo. Hoje a china já formou um milhão de mediadores que actuam inclusive nas escolas. [1]
A mediação tem como principal característica propiciar oportunidades para a tomada de decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliem a comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interactiva. O mediador tem a função de aproximar as partes para que elas negociem de forma directa a solução, findando assim, o conflito iniciado com os interesses in casu.
A mediação é uma forma recursal muito eficaz para acabar com uma demanda. Tem que ser confidencial e voluntário, neste processo de busca pela solução a responsabilidade pela decisão mais apropriada cabe as partes envolvidas. Sua aplicação cabe em todo e qualquer ambiente de convivência que venha a gerar conflitos.
Nos tempos actuais o instituto da mediação, começou a ser aplicado nos EUA, difundindo-se para países como o Canadá, a China e alguns países da Europa. Nos países da Europa a mediação já é empregada a mais de cinquenta anos, sendo o meio mais prático e rápido para solução de conflitos.
O sucesso da mediação consiste, não apenas no melhor acordo para as partes, mas na forma como age no emocional das pessoas, desenvolvendo um sentimento de busca pelo que é justo, reconhecendo suas diferenças, para alcançarem à satisfação de seus interesses resolvidos, sem o desejo de vingança ou ressentimento.
3. CONCEITO DE MEDIACAO
A Lei nº 9.307/96 regulamenta a arbitragem no Brasil. Mas não a conceitua de forma explícita, deixando a definição como tarefa para doutrina para suprir este vazio. Para a autora Rozane da Rosa Cachapuz a mediação é:
meio extrajudicial de resolução de conflitos, tem por finalidade a busca da fonte causadora que originou o problema, para juntamente com os envolvidos, encontrar uma solução.[2]
A medição fundamenta-se na soberania da vontade das partes, onde apenas elas são responsáveis pela solução final do conflito. O papel do mediador é intervir quando os recursos das partes em termos de conhecimento e persuasão, não conseguiram chegar a uma solução. Neste momento cabe ao mediador apresentar as partes, algo novo, diferente, para estimular e até mesmo ajudar os interessados para que surjam ofertas e propostas para chegarem a uma solução.
É conduta obrigatória das Juntas de Conciliação e Julgamento no Brasil bem como nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, quando se trata de dissídios colectivos, actuar como mediadores, para a solução pacifica e justa do conflito, sendo passível de nulidade do julgado se esta função não for exercida, por primeiro.
Com efeito, a mediação, ainda não sendo disciplinada na legislação brasileira, envolve a tentativa das partes em litígio para resolver, suas pendências, com o auxílio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma actividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pôr fim ao conflito mediante propostas e soluções próprias.
3.1 Procedimentos da Mediação
Para alcançar seu objectivo, o mediador terá que buscar um mínimo de equilíbrio e bom senso, para oferecer uma solução satisfatória a ambas as partes. Há muita informalidade, dentro da qual o mediador, que não possui o poder decisório, contudo, auxilia as partes a chegarem a um acordo, ouvindo-as em conjunto ou separadamente, de modo a poder compreender suas dúvidas, desejos e necessidades de fato, bem como suas posições.
O benefício de uma mediação de sucesso está relacionado, directamente, ao atendimento das necessidades e desejos das partes na demanda. Compete ao mediador explorar as medidas objectivas de solução, vez que nelas reside o poder decisório.
Para a instauração da mediação, deverá haver um acordo, por escrito, em vista de tratar-se dum processo voluntário em que a manifestação de vontade de ambas as partes deve confluir em anuência, sob risco de nulidade. No ato do acordo deverá figurar o nome do mediador, o qual já poderá estar designado na “Cláusula Compromissória”. Em caso de resultado positivo, será ele reduzido a termo, especificando de forma clara e precisa todos os pontos e responsabilidades acordados.
4. CONCILIAÇÃO
O termo conciliação vem do latim conciliatione, como sentido de “ato ou efeito de conciliar, harmonizar, sendo o conciliador (coinciliatore) aquele que concilia ou harmoniza conceitos, opiniões ou pessoas, devendo, para tanto unir; aliar, combinar”. Assim, dentro de uma posição muito difícil de estar neutro, equidistante e imparcial, e sem que emita qualquer pré-julgamento, deverá analisar a questão sob os aspectos técnicos, sopesar os pontos controversos e procurar encontrar no pleito de cada uma das partes a essência do animus com que cada um participa da controvérsia.
A principal característica da conciliação consiste na hipótese de que se as partes não chegarem a um entendimento o conciliador pode propor uma solução, que a seu ver seja a mais adequada àquela situação. Ficando a vontade das partes a aceitação da solução proposta pelo conciliador. Por ser um processo pacífico e voluntário cria um ambiente adequado para que as partes procurem de forma criativa uma solução amigável para sua disputa. O conciliador tem como objectivo principal conduzir as partes, ou se for o caso propor a elas, a melhor solução para o problema.
A conciliação pode ser aplicada em qualquer tipo de conflito que surja na convivência entre as pessoas. É antes de tudo, assim como a mediação, uma técnica para solução dos conflitos de interesses que podem surgir em qualquer meio, seja ele político, comercial nacional ou internacional, entre empresas, entre pessoa física e pessoa jurídica e entre pessoas físicas.
Assim sendo, dentro de uma posição muito difícil de estar neutro, equidistante e imparcial, e sem que emita qualquer pré-julgamento, deverá o conciliador analisar a questão sob os aspectos técnicos, sopesar os pontos controversos e procurar encontrar no pleito de cada uma das partes a essência do animus com que cada um participa da controvérsia. A conciliação poderá ser conduzida directamente pelo juiz togado como pelo leigo ou pelo conciliador sob orientação deste. Tendo a conciliação sucesso, a mesma será reduzida termo e recebera homologação do juiz togado, mediante sentença a que se reconhece a força de título executivo.
Logo, se o juiz togado dirigiu a instrução caberá a ele proferir o julgamento de mérito da causa, pelo princípio da imediatidade e identidade física do juiz. Se for o juiz leigo quem dirigiu a instrução, caberá a ele proferir a sentença, a qual terá que ser imediatamente homologada pelo juiz togado. A sentença realmente só adquire a sua eficácia específica depois de passar pelo juiz togado, seja pela homologação, ou seja, pela elaboração própria.
5. CONCILIAÇÃO ARBITRAL
Há na Lei n9 9.307/96, a forma moderna e pacífica de solução de controvérsias. Entretanto, nos seus procedimentos prevê as hipóteses de conciliação, como forma de extinção do processo. Assim, o § 4ºdo art. 21, dispõe que competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se no que couber o disposto no art. 28. Vale dizer, na primeira audiência deverá haver uma tentativa de conciliação que, se concretizada, além do termo de conciliação, o árbitro ou tribunal lavrará uma sentença, para os efeitos previstos no art. 31, isto é; para valer como Título Executivo.
Além dessa hipótese, o art. 28 prevê, também, em qualquer fase processual, a conciliação, quando as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio. Entretanto, isso dificilmente ocorrerá sem que haja a condução desse acordo pelo árbitro. Para tanto, deverá o árbitro conhecer métodos e processos necessários ao alcance dessa previsão legal.
Oportuno ressaltar que a sentença arbitral, após a conciliação, não obstante a desvinculação do procedimento judicial, deverá conter os requisitos obrigatórios e previstos nos arts. 26 e 28 da Lei n9 9.307/96. Assim, a conciliação não ocorrerá por acaso, demandando não só do conhecimento técnico e profundo da matéria em discussão, como também um trabalho de esclarecimentos técnicos dos fatos ou pontos de divergência, que permitam uma redefinição dos pleitos defendidos pelas partes, vez que o árbitro, como especialista na matéria, deverá trazer enfoques desconhecidos pelas partes que contribuirão para a referida redefinição do objecto da controvérsia e alavancarão uma possível conciliação.
6. ARBITRAGEM
A arbitragem, possui uma característica peculiar, que é a autonomia da vontade, como seu principal fundamento. Isto é o árbitro, deve ser escolhido pelas partes. Assim, a escolha das normas que servirão de base para o processo, o exame da matéria que as partes escolherão, será uma arbitragem de direito ou de equidade, fundamentada nos Princípios Gerais de Direito, ou ainda nas regras internacionais de comercio, e por ultimo, escolhendo o local onde se desenrolara o procedimento e ainda em que idioma os trabalhos serão executados.
Todas as questões que venham a ocorrer envolvendo Direitos patrimoniais disponíveis poderão eleger a arbitragem como procedimento para solucioná-los, isto dentro dos termos da Lei 9.307/96. Única forma de solução extrajudicial disciplinada pela legislação brasileira, tendo como última norma a Lei n9 9.307/96, que veio resgatar do esquecimento centenário de nossas instituições a arbitragem, em face da burocracia da homologação que impedia o seu uso efectivo no âmbito de nosso país.
Com força de contrato autónomo, a “cláusula compromissória” é o mecanismo de implementação do procedimento arbitral na solução de controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis (com liberdade para a escolha das regras para sua instituição e desenvolvimento, bem como as leis aplicáveis, entre as quais o uso da equidade).
Essas extraordinárias modificações da economia mundial, não poderia deixar incólume a “justiça” lato sensu, eis que desafios, eis como afixação de foro competente para resolver interesses transnacionais ou internacionais, necessitam ser resolvidos. Ora, tudo nos leva a concluir que a arbitragem é a única alternativa viável para a solução dos litígios patrimoniais privados, para compor conflitos entre particulares de duas ou mais nações. Criar uma jurisdição fixa, estruturada pelos países interessados, é uma opção bastante dispendiosa e distanciada de uma comunidade que se mantém coesa por força de interesses e convicções económicas comuns, e não por um ordenamento jurídico estatal multinacional.
No aspecto da amplitude, liberdade, economia, simplicidade, agilidade, confidencialidade já exaustivamente abordados em outros módulos, não restam dúvidas de que, no mundo moderno, particularmente no mundo económico onde “tempo economizado é dinheiro poupado”, a arbitragem concede às partes tamanha amplitude no poder de agir que poderá gerar, até mesmo, situações baseadas simplesmente no método “por equidade”, não se lhe aplicando nenhuma lei ou norma adjectiva ou substantiva ao caso, julgando o árbitro ex aequo et bono.
Os procedimentos adoptados para a prolação da decisão final são os determinados pelas partes, impondo, assim, um modelo muito menos formal para a solução da controvérsia. Os árbitros poderão ser juristas ou não, devendo ter o domínio do conhecimento dos assuntos sobre os quais se impõe a solução como factor determinante da sua escolha, baseada na confiança que é nutrida sobre seu desempenho, mormente já demonstrado em casos análogos antecedentes. A decisão arbitral, definitiva e obrigatória por natureza, pode ser de forma constitutiva ou declaratória (consultiva), sendo, na primeira hipótese, um título executivo judicial.
Pela arbitragem privada, as partes resolvem submeter suas lides resultantes de determinadas relações jurídicas de direito privado a um tribunal arbitral, composto por um árbitro único ou uma maioria deles, designados, em princípio, elas partes ou por uma entidade por elas indicada. Mediante a instituição do tribunal arbitral, exclui-se a competência dos juízes estatais para julgar a mesma lide.
Incidentalmente, nos juizados de pequenas causas, pode ser escolhida a arbitragem como forma de solução do litígio (lei 9.099/95, arts. 24 a 26), de modo que, alguns casos, a lei parece indicar ou induzir o interessado a procurar outras formas de solução dos litígios, deixando a justiça tradicional para o último caso.
A arbitragem tem especial importância no direito privado internacional, nas relações comerciais, cada vez mais numerosas em função da globalização dos mercados. Por exemplo, por meio da arbitragem os processos são normalmente sigilosos, ao passo que no Judiciário a regra é a publicidade, que em certos casos é muito prejudicial. Os juízes de carreira normalmente não estão preparados para resolver as pendências internacionais, que costumam ser complexas dos pontos de vista técnico e jurídico, ao passo que o árbitro pode ser escolhido entre pessoas que tenham essa capacitação especial.
No que diz respeito às regras jurídicas, podem ter especial importância os princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio. Há duas formas de ser convencionada a arbitragem: a cláusula compromissória e a convenção de arbitragem. A cláusula compromissória. Ela é feita de forma contratual e preventiva, pois os interessados assim dispõem antes de terem entre si um litígio qualquer, devendo ser sempre feita por escrito, no corpo do próprio contrato ou não, mas nos casos de contrato de adesão é preciso que ela tenha um destaque especial para ter validade.
A cláusula arbitral é tão autónoma em relação ao negócio principal que pode até mesmo ser estipulada em documento separado. O tribunal arbitral decidirá a respeito da validade do contrato. O árbitro não precisa ter formação jurídica, mas ser capaz de entender o problema e dar-lhe uma solução, um julgamento, além de ter a confiança das partes. Nas causas tecnicamente mais complexas, espera-se que o árbitro tenha um conhecimento especial do assunto, mas nada impede que ele se valha de um perito, como qualquer juiz de direito faria.
É natural que ao árbitro se apliquem as regras de impedimento e suspeição porque na realidade é ele um juiz de fato e de direito, até mesmo com poderes mais amplos porque o seu julgamento não fica sujeito a recurso ou homologação do Poder Judiciário, sendo natural que ele seja equiparado a um funcionário público, para efeitos penais. Assim que o árbitro aceitar a nomeação considera-se instituída a arbitragem e quem tiver qualquer dúvida ou reclamação deverá manifestar-se na primeira oportunidade, como determina o princípio da boa fé. A sentença arbitral não depende de homologação da justiça estatal, mas deve obedecer a certos requisitos formais, como por exemplo ser feita por escrito, devidamente assinada, podendo haver voto vencido. A sentença deve ter relatório, fundamentação e dispositivo, tal qual a sentença estatal, mas não há apelação para sua revisão. Não há apelação, mas pode-se requerer algo semelhante aos embargos de declaração, no prazo de 5 dias contados da notificação do julgamento.
As partes podem estipular o prazo em que a sentença será proferida, mas a omissão a respeito faz com que ele seja de 6 meses com a possibilidade de ser prorrogado. Além de não precisar de homologação estatal, a sentença arbitral tem o mesmo efeito jurídico de uma sentença judicial, numa autêntica "privatização da justiça", tendo inclusive eficácia executiva quando condenatória.
Além dos "embargos declaratórios", contra a sentença arbitral só cabe acção judicial para sua anulação, no prazo de 90 dias, desde que presente alguma das situações do art. 32, de forma semelhante à acção rescisória. Porém, decorrido o prazo para a anulação da sentença arbitral, a sua nulidade ainda pode ser alegada em embargos à execução, que deve ser sempre judicial.
Como toda sentença estrangeira, a arbitral depende de prévia homologação do STJ para produzir efeitos no Brasil, sendo poucas as hipóteses em que a homologação não será concedida.
O procedimento da arbitragem é sigiloso, não vigorando o princípio processual da publicidade, tanto que o árbitro tem que agir com discrição. Se o julgado arbitral não for cumprido espontaneamente, deverá ser executado, o que se dará perante a justiça estatal, como já ocorre com os julgados do próprio Poder Judiciário.
Com essas cautelas teremos na arbitragem uma outra opção de justiça, escolhida pela vontade das partes, ficando afastada a injusta dicotomia temida por alguns inimigos da arbitragem, que é a transformação desta numa justiça eficaz e privada para os ricos, coexistindo com uma justiça estatal e ineficiente para os pobres, à semelhança do que ocorre hoje na área da saúde.
REFERÊNCIAS
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ALVES, Giovanni. Dimensões da Globalização, O Capital e Suas Contradições. Londrina: Praxis, 2001
CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos Conflitos & Direito de Família. 1 ed., Jurua, 2003.
CHIOVENDA Instituição de Direito Processual Civil. 3 ed., trad. De J. Guimarães Menegale, São Paulo: Saraiva, 1969, vol. III § 52, in Junior, Humberto Theodor, Curso de Direito Processual Civil, v. III, 17 ed. Forense, 1988
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. III, 17ª ed., Forense, 1988.
Junior, Joel Dias Figueira, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, São Paulo, ED. RT, 1995, p. 32 –in Humberto Theodor Junior, Curso de Direito Processual Civil, v. III, 17 ed. Forense, 1988
RICCI, Edoardo Flavio. Lei de Arbitragem Brasileira. São Paulo: RT, 2004.
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito Da Empresa. São Paulo: RT, 2003.
SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. Harmonização de Leis Ambientais nos Dez Anos do Mercosul, artigo, Mundo Jurídico.
Curso de Mediação e Arbitragem módulo I Mediação, Programa de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil Curso feito pelo SEBRAE.
Curso de Mediação e Arbitragem módulo II Arbitragem, Programa de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil Curso feito pelo SEBRAE.
[1] CACHAPUZ, Rozane da Rosa, Mediação nos Conflitos & Direito de Família, 1 ed. \Jurua, 2003, p.11
[2] Cachapuz, Rozane da Rosa, Mediação nos Conflitos & Direito de Família, 1ª ed., \jurua, 2003, pág.24.
Ferreira Celso
Diritto & Diritti - Electronic Law Review
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